UNIDESA

Carlos Lalanda

  • Un alambicado origen, una singular conclusión

    Carlos Lalanda. Abogado

    Rápido comentario a las recientes sentencias dictada por el TS de fecha 5 y 8 de Junio que concluyen definitivamente un largo litigio instado por CODERE contra dos compañías dedicadas a la operación de juego online conocidas por su marca Bwin y Betfair.

    Conozco a fondo las “tripas” de éstas y otras muchas actuaciones judiciales que se gestaron allá por 2011 cuando el denominado “juego online” estaba a punto de desembarcar oficialmente en España. Estas dos sentencias son como dos puntas de un iceberg que conozco muy bien y que algún día muchos más (estudiosos, periodistas, curiosos), conocerán mejor. Sólo dar algunos retazos.

    En mi opinión profesional, las 2 sentencias citadas vienen a ser la terminación de uno de los actos de una comedia (o si prefieren, ópera) bufa orquestada en torno a la jurisdicción española.

    Para comprender mejor todo esto, debemos plantearlo desde una perspectiva más amplia sobre cómo los Tribunales se relacionan con esta materia que nos ocupa profesionalmente desde hace mucho tiempo: cómo ven y perciben los juegos de azar en general, y cómo resuelven los asuntos que se le plantean. Mi deformación profesional me ocupa gran tiempo sobre este tema y sus capítulos son muy diversos.

    Se dirá, y con razón, que los “culpables directos” (o indirectos), de la opinión judicial, o la Jurisprudencia, precisamente somos quienes planteamos, mejor o peor, estos asuntos a la solución judicial. Y siendo esto así, creadme que es casi imposible y siempre ha faltado, una labor “pedagógica o de fondo”, que permitiera evolucionar a una razonable conformación de las decisiones judiciales.

    Yo creo que ha faltado y falta una “concepción holística” de esta materia, y que los jueces, como “especialistas” que al fin y al cabo son de las materias que tratan, en muchos casos son desconocedores de las otras caras de la moneda a la que se enfrentan y analizan en los particulares casos. Y ésto lo vemos palmariamente en las dos sentencias comentadas, que pertenecen a la Jurisdicción Civil, mientras que el resultado al que han llegado corresponde a percepciones propias de otras Jurisdicciones distintas, y de Derecho Público: la Administrativa o incluso la Europea.

    El contexto

    Sin ánimo de aburrir, ahora solo me refiero a las circunstancias que originaron estas dos sentencias y el camino judicial que se emprendió, allá por 2010 y 2011, cuando chocaron los intereses del “establishment económico” del juego presencial en España, con las fuerzas de muchas operadoras de juegos y apuestas online, con grandes beneficios económicos, para legalizar su situación en nuestro País.

    Recordaran cuál fue el contexto, y esta es una de las consecuencias de la judicialización de aquel problema acabó convertido en una farsa, también desde la perspectiva judicial. Recordemos:

    1. Los juegos de azar estaban sometidos a una estricta regulación, después de haber sido despenalizados. El Ministerio del Interior (la policía) era el núcleo principal de intervención, y lo que no estaba autorizado estaba “prohibido”; como en otras materias, esta intervención se desdobló para bien o para mal en múltiples centros decisorios cuando fue transferida a las CCAA.
    2. La tecnología permitió el desarrollo de Internet, y del comercio electrónico, y finalmente del juego online. Muy poca gente entendía cómo encuadrar jurídicamente este asunto, y yo creo que menos aún la judicatura. Y ni la policía ni la fiscalía de “a pie” parecían tener medios, ni ganas, de afrontar una “invasión” que se colaba en las pantallas de los dispositivos individuales.
    3. Comenzó a fluir la masa monetaria en forma de publicidad a medios de difusión y clubes deportivos en difícil situación económica.

    Todo lo anterior podría explicarse con pelos y señales. Algún día podríamos hacer una “lista de consenso”.

    La Ley del Juego, fuerzas e intereses en presencia

    También algún día, y con tiempo, podríamos reconstruir qué es lo que pasó entonces cuando se tramitó la Ley del Juego (online), pues hicimos un seguimiento muy a fondo, desde atalayas distintas, pero aquí está la raíz de las sentencias que ahora, casi 10 años después, se dictan.

    La judicatura y fiscalía de entonces, en sus más altas instancias, lo tenían muy claro. Asistí a un evento en la sede del TSJ de Madrid en C/ General Castaños, que yo creo que ni antes ni después se ha repetido por sus características. Magistrados del TS Penal, Militar, de la AN, del TC, Fiscalía anticorrupción, junto a abogados y algunos altos cargos de la Administración repetían insistentemente, y en un formato de preguntas y respuestas muy ágil e interactivo e interdisciplinar, que todas las actividades de juego online dirigidas a jugadores españoles, al carecer de autorización, eran ilegales, estaban prohibidas, y para eso se había puesto en marcha la tramitación de la Ley, para permitirlas al que obtuviera autorización. Sólo una postura discrepante, la del DGT de la Comunidad de Madrid, casi desconocido entonces (Prats), cuya argumentación fue muy simple. Si la operadora ilegal en España tiene autorización en Londres (territorio UE), cosa que confesaba que ni el mismo había comprobado respecto a las que se publicitaban en el estadio de fútbol cuya hierba crece en suelo de Madrid ¿Cómo se le va a perseguir en España? O sea, que no le perseguía él por publicidad ilícita…

    Parece increíble que desde entonces y hasta ahora, este simple argumento (algo similar a un “mantra”), es el que ha terminado utilizando el TS (repito Sala de lo Civil). No porque no sea justificable su defensa, sino por su simpleza, característica que cala en la opinión pública, y no creíamos que calara en la opinión judicial. Es el triunfo de la desinformación. Es el argumento que siempre han defendido las operadoras originarias, normalmente procedentes de UK, aunque también de otras jurisdicciones europeas donde todo vale con base en el alegato al principio de libre prestación de servicios reconocido en los Tratados de la UE (que siempre se les ha negado por el TJUE en la forma absoluta que han pretendido).

    Ojalá fuera así, y todos los argumentos fueran siempre tan simples. Pero no lo son.

    Todos sabían que estas actividades amenazaban, o al menos en parte, la actividad hiperregulada e hipergravada con impuestos especiales, así que, para permitirse y regular la autorización en la nueva Ley, debían imponerse medidas similares (normas) de intervención y gravamen que al resto.

    A pesar de las quejas sectoriales generalizadas sin respuesta de las autoridades de control, la única entidad (que al menos yo conozca) que decidió plantar cara fue CODERE. Ahí estaba yo, y alguno más, empujando esta tesis, presentando denuncias e impugnando todo aquello que pudiera suponer una discriminación o privilegio.

    En contra teníamos, además de los operadores que trataban de acceder al mercado, a un variopinto melange de intereses coincidentes: medios de comunicación, clubes, y poco a poco, cierto sector partidista (entonces gobernando el PSOE, en plena decadencia de la última fase del Gobierno Zapatero; pero a continuación, con el nuevo y primer Gobierno de Rajoy, con intereses coincidentes). También deberíamos hacer más pausadamente un listado de consenso sobre estos intereses y acciones concretas que en aquel momento se desplegaron.

    La Ley del Juego se tramitó y aprobó, pero justo a tiempo para introducir la famosa enmienda de la “regularización tributaria previa”, que los nuevos licenciatarios debían cumplir: pagar los impuestos especiales que hubieran devengado en la previa situación de ilegalidad manifiesta…. Impuestos que eran muchos y muy importantes…

    Pero las camisetas con la marca del operador, y los anuncios en medios de difusión estaban a pleno rendimiento y lo siguieron estando, lo mismo que sus webs, antes y durante la tramitación de la Ley, e incluso después hasta que obtuvieron muchas de ellas la pretendida licencia…

    Litigiosidad que ha coleado varios años

    La actividad litigiosa emprendida en aquellos momentos y en la que estuve altamente implicado fue muy diversa (en cuanto asesores externos de CODERE) y podría dividirse en varios grandes apartados:

    • La impugnación de todos los Reglamentos de desarrollo de la Ley del Juego, pero también de todas y cada una de las licencias de juego otorgadas a las nuevas operadoras, precisamente por incumplir los requisitos que imponía la Ley (sobre esto ya tendremos ocasión de hablar en detalle).
    • La acción de denuncia ante un sector de la Administración todavía no “contaminado” por la (llamémosla así) acción lobbística de las operadoras: las oficinas de inspección de los Tributos y la investigación del fraude. Es muy importante tener en cuenta este factor, porque sin él es muy difícil comprender todo lo demás: las operadoras que pretendían las licencias creyeron que la Ley servía de “borrón y cuenta nueva”, y casi lo consiguieron. Sin embargo, esta línea de acción, aun no siendo muy rigurosa como en principio quiso ser, es la que mayores “disgustos” ha traído para estas entidades. También ésto merece otra charla en profundidad, pero como botón de muestra: la reciente sentencia de la A.N. de 30 de Junio de 2020 que , más de 8 años después, confirma las “autoliquidaciones” que Bwin presentó “voluntariamente” en 2012 ante la AEAT (Tasa de juego por más de 13 millones de euros ejercicios 2009 a 2011, cuando era una operadora ilegal), y que inmediatamente impugnó (en realidad, no sabemos si ha llegado a pagarlas nunca). Curiosamente esta perspectiva tributaria es tratada también indirectamente en las sentencias que ahora nos ocupan, pero interpretada “al revés”: según se dice ahora (por ej. Sent. Bwin FD Quinto, Parr. 29) algo así como que la actividad debía ser legal porque incluso se les cobraba impuestos ¡¡¡¡
    • Las acciones de competencia desleal en la vía civil-mercantil, que es la que ahora concluyen las sentencias analizadas.
    • Hubo una primera acción, muy directa por competencia desleal, contra la evidencia que suponían el patrocinio de Bwin al Real Madrid en las camisetas y demás equipación, y que reunía todas las papeletas para ser “retirada”, que es lo que únicamente se pedía. Desafortunadamente, la demanda recayó en un Juzgado muy peculiar, ocupado por un juez con programa de radio y comentarista gastronómico que, aunque dijo ser más hincha del Atleti, despachó la cuestión con otro simple razonamiento: la demanda se presentó cuando Bwin era ilegal y no tenía licencia, pero cuando la sentencia se dictó, ya se había concedido la autorización… Ni siquiera tuvo en cuenta la camiseta con el logo de Bwin de talla infantil que se aportó al trámite de la vista. Yo desde entonces esta vía la dí por perdida…
    • Pero hubo otro intento litigioso en esta vía de competencia desleal, intentado por CODERE contra los operadores online ilegales principales, creyendo tener fundamento no solo retirar la publicidad, sino también obtener una indemnización por los daños y perjuicios (muy etéreos e inconcretos), que le hubieran provocado su ilícito actuar. Es cierto que inicialmente (antes de la aprobación de la Ley y de otorgarles las licencias), se consiguió, con gran esfuerzo y dedicación, que un Juez (Jueza Mercantil), ordenara el cierre cautelar de una Web (Miapuesta.com), lo que hizo mantener esperanzas de un posible éxito final. Pero esta victoria inicial duró poco, pues no se consiguió ninguna más, y los jueces fueron muy remisos a mantener esta tesis después de haber conseguido los demandados las licencias.

    Mi postura personal, a la vista de la dificultad de mantener la tesis, pero sobre todo de “justificar” los daños y perjuicios, fue desde entonces muy pesimista… Y si de mí hubiera dependido, quizás esperar una primera sentencia por si acaso…

    Las sentencias de primera y segunda instancia fueron ciertamente poco esperanzadoras, desestimando la acción de competencia desleal y en consecuencia la indemnización (repito, estamos en un procedimiento mercantil) abusando de razonamientos que corresponden a la Jurisdicción Administrativa, y cercanas a la “doctrina Prats”.

    Sentencia previa de esta materia del TS. de 17 de Mayo de 2017 (caso PokerStars)

    Y así llegamos a la primera sentencia del TS de las de este grupo, la dictada en el caso “PokerStars”, con fecha 17/5/2017. Por fin el TS (aun siendo de la Jurisdicción Civil decidió admitir la principal y sencilla causa de la competencia desleal: las operadoras online estaban operando en el mercado español sin autorización, eran ilegales (cosa que incluso muchos expertos juristas desconocedores de la real cuestión incluso sustituían por la famosa expresión apócrifa de la “alegalidad”, cosa que me costó algún agrio debate).

    PokerStars actuaba ilegalmente en España (me resulta todavía muy difícil entender por qué cuesta tanto entender, a otros, esta sencilla premisa). Este razonamiento ha sido asumido con naturalidad en sede judicial cuando se ha analizado desde otras perspectivas de Derecho Público, con respecto a PokerStars o a otras operadoras online que impunemente operaban en España o en otros territorios: p. ej. las sentencias antes señaladas respecto a la materia tributaria admiten claramente esta ilegalidad); o cuando se imponían sanciones administrativas por publicidad ilícita de torneos de poker (p. ej, sentencias que confirman sanciones a medios de comunicación por publicitar torneos de PokerStars en casinos españoles)… o incluso el TJUE en las innumerables sentencias en las que ha tratado el problema sobre el posible amparo del Ordenamiento Europeo… que siempre ha negado en lo fundamental por tratarse de una materia que corresponde más propiamente a la “soberanía de los Países Miembro”, incluso por encima y excluyendo el tantas veces citado principio de Libre prestación de Servicios (Art, 49 CE luego 56 de TFUE).

    Releyendo ahora esta sentencia, lo que recomiendo vivamente porque además está dictada por el mismo Ponente, parece haberse “transmutado” la opinión de base que mantenía (véase FD Noveno, a partir del párrafo 5: que al o estar autorizada la actividad de PokerStars, era claramente ilícita, había una prohibición general, que hubo un incumplimiento generalizado del régimen legal, y que las invocaciones de PokerStars a la jurisprudencia comunitaria no pueden servir para excluir la necesidad de autorización cuando la actividad se dirige al mercado español.

    Es cierto que no llega a analizar nada de la Jurisprudencia europea, porque lo estimó innecesario al considerar que PokerStars estaba domiciliada en la Isla de Man, que no es territorio UE. Pero esto quita a que el argumento era abrumador.

    La sentencia PokerStars reconoció, por fin, la causa planteada por CODERE… pero desestimó la petición indemnizatoria con un argumento muy digno de Groucho Marx: CODERE bien pudo haber hecho lo mismo, ante la ausencia generalizada de controles por parte de la Administración, y como no lo hizo no merece ser resarcida ¡¡.

    Después de esta tesis, y para victorias “pírricas” como esta… lo mejor hubiera sido desistir de todos los demás recursos, por si acaso… porque el acaso ha ocurrido en las dos analizadas.

    Por fin, las dos sentencias comentadas

    Yo creo que todo lo anterior explica una triste historia y designio judicial, y que podía haber terminado ahí, haber desistido de los demás recursos, y haberse evitado jugar a la ruleta rusa…

    Así pues, así llegamos a las dos sentencias que me pides comentar en menos de 30 líneas que podrían resumirse en la siguiente afirmación:

    Las dos sentencias comentadas acogen la “primitiva tesis Prats”, olvidando todo lo demás, y llegando a un más o menos simple razonamiento, que en realidad pertenecería a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o a la Jurisprudencia Europea. Para ampliar:

    • Las operadoras Bwin y Betfair operaban en España con base y amparo en la Libre Prestación de Servicios del Ordenamiento Europeo (Arts. 49 UE y luego Art. 56 del TFUE, y nada más necesitaban.
    • Que la Jurisprudencia Europea ampara estos casos, invocando sentencias que, en el fondo, dicen otra cosa, a la vista de… ¿la pasividad del Estado español en perseguir ilícitos o demorarse en dictar normas nuevas?
    • Citando una Jurisprudencia Europea del TJUE absolutamente fuera de contexto, pues incluso la citada del caso “Unibet” se refiere a una discriminación de trato en los requisitos de las autorizaciones que impuso el Gobierno Húngaro para otorgarlas. En todas las demás, la mayoría desestiman el argumento “pro-libertad” cuando pretenden que solo con tener el servidor o la autorización en territorio UE es suficiente para ofertar a todos los Estados de la UE; y cuando se han estimado las cuestiones a favor de este principio es por motivos discriminatorios a los nacionales extranjeros, o porque los Estados amplían indebidamente los límites de sus monopolios sobre los juegos de azar.
    • Repasando toda esta doctrina, a mí me parece suficiente con repasar un comentario que hice en su momento a las sentencias del TJUE de 8 de Septiembre de 2010: sobre los asuntos C-316/07 y acumulados (Asunto Stoß), y el C-46/08 (Asunto Carmen Media Group Ltd), que tienen varios aspectos comunes, y son casi simultáneas, (El TS se apoya en la segunda, indebidamente):
      • “Se refuerza en ambas sentencias la opinión del Tribunal en cuanto a que no existe obligación para los Estados de un "reconocimiento mutuo" de las autorizaciones para esta clase de actividades empresariales expedidas en otros Estados Miembros, podemos llegar a la conclusión de que los parámetros principales sobre se asienta la "doctrina" del T.J.U.E. no solo no se ven modificados, sino reiterados y reforzados con respecto a las anteriores sentencias, en definitiva denegatorios de una visión liberalizadora a ultranza que están constantemente alegando grupos y entidades dedicadas fundamentalmente a la oferta de juego por la vía de Internet. En resumen, sigue teniendo preponderancia la actitud que adopten los Estados Miembro en sus políticas restrictivas de la oferta de juegos a través de estos canales, allí donde así se adopten, incluso en detrimento de una concepción amplia de la Libre prestación de Servicios reconocida como principio en el Tratado; como muestra de ello, las constantes referencias a los casos como "Schindler" o el de "Liga Portuguesa de Futbol Profissional/Bwin", que son la columna vertebral de esta opinión doctrinal.”
    • Este es, condensado, el argumento del TJUE que niega rotundamente la “simple doctrina Prats”: no existe el “reconocimiento mutuo” de las autorizaciones expedidas a una operadora online en un Estado que sirvan para los usuarios de otro Estado, o lo que es lo mismo, “no puede admitirse el juego transfronterizo, así como así”.
    • Por otro lado, siempre las cuestiones y las sentencias del TJUE se han referido y pueden referirse a una norma que los Estados dictan, o a la aplicación de alguna norma concreta ¿Cuál es aquí la norma que consideran “anti-libertad”? ¿El RD Ley o el Decreto de 1977, anteriores incluso a la entrada de España en la UE?
    • Ya sé que es difícil interpretar, por su complejidad incluso gramatical las sentencias del TJUE ( e incluso los lobbies realizan “astutas” interpretaciones al contrario”, pero a mí me parece que el TS “desbarra” y condensa el patinazo en el Párrafo 29 del FD Quinto (P. ej. Sent. Bwin):
      • “29.- La conclusión de lo expuesto es que la situación normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego constituía una restricción excesiva de la libertad de prestación de servicios reconocida en el art. 49 CE, posteriormente 56 TFUE, que no guardaba proporción con ninguno de los objetivos que legitiman las restricciones a esta libertad comunitaria y no era sistemática ni coherente con la situación existente, en la que estas empresas de juego on line operaban públicamente y desarrollaban una actividad publicitaria y de patrocinio, y eran sometidas incluso a exacciones fiscales.”

    O sea, que, sin dirigirse contra ninguna norma actual ni aplicación concreta de nada no hay ningún acto administrativo sancionador ni nada parecido, se carga el mismísimo RD Ley 16/1977 y normativa de desarrollo, como si no existiera (mejor, por ser “desproporcionado, asistemático e incoherente” ( ¡ahí es ná¡), sin plantear nada al TJUE, interpretando a su modo y manera el Ordenamiento Europeo.

    Cuando el TJUE se refiere a la salvaguarda del “principio de proporcionalidad”, siempre lo hace a los casos en los que se producen “nuevas” restricciones de los Estados sin guardar “sistemática ni coherencia con los fines perseguidos” … de normas o aplicaciones de normas… (por ejemplo, las que salvaguardan los Monopolios estatales), pero no a “situaciones existentes”, como en España, sí, desde hacía ya mucho tiempo, 1977. Y la “situación” que el TS ahora condena era la subrayada en dicho párrafo: “estas empresas de juego online en ese periodo temporal (2009, 2020, y 2011) operaban públicamente y desarrollaban una actividad publicitaria y de patrocinio, y eran sometidas incluso a exacciones fiscales”.

    • En fin, siendo el TS “más papista que el Papa”, pues ni el propio TJUE se ha atrevido nunca a tanto.
    • Con el argumento añadido de que el cambio de criterio con la anterior sentencia PokerStars no es tal, sino un simple hecho diferencial, que PokerStars estaba domiciliada en la Isla de Man, y las ahora demandadas, en Malta y Gibraltar, estos sí “territorios UE”.
    • Por supuesto, confirmando la denegación de la acción de competencia desleal y la indemnización multimillonaria solicitada por CODERE.

    Es muy instructivo leer estas dos sentencias a la par que otra del mismo mes, la de la AN antes citada que confirma las autoliquidaciones por Tasa de Juego presentadas voluntariamente por la misma entidad Bwin en relación a su época ilegal…

    En fin, todos estos comentarios (y otros muchos) solo pueden ser revelados, con los estrictos límites de confidencialidad.

Área Privada de Clientes

Área Privada de Suscriptores de la revista Joc Privat.